一、我国企业名称权制度的不足

我国规定企业名称权的基本法律是1987年1月1日实施的《民法通则》，该法“人身权”一章第九十九条第二款规定“法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”此外，我国《企业法人登记管理条例》第十条规定“企业法人只准使用一个名称。企业法人申请登记注册的名称由登记主管机关核定，经核准登记注册后在规定的范围内享有专用权。”《企业名称登记管理规定》第三条规定“企业名称经核准注册后，在规定的范围内享有专用权。”由此可见，我国立法是把企业名称权作为民事权利中的人身权来保护的。此外，我国1993年施行的《反不正当竞争法》第五条第三款又将企业名称权纳入了反不正当竞争法的保护范围，该条规定“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品（包括服务）的行为，是一种不正当竞争行为。”至此，我国已经建立起企业名称权的名称专用权保护和反不正当竞争法的保护，他人不得擅自使用他人的企业名称，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品（包括服务）的行为是一种不正当竞争行为，从立法上，我国似乎建立起了完善的企业名称权保护制度（包括登记制度），但我国企业名称权制度由于立法定位上的错位导致该制度作用没能发挥其应有的作用，其不足在计划经济条件下不很明显，但在市场经济条件下特别是在知识产权的地位和作用被人们日益重视的今天，其不合理性是显而易见的。第一、根据民事权利的基本分类，人身权和财产权是两种完全不同性质的民事权利，人身权具有不可转让的特点，财产权具有可转让性，我国立法把企业名称权作为人身权来保护是可行的，但同时又承认企业名称有可转让的财产权属性在理论上是矛盾的，。只有知识产权具有人身权和财产权的双重属性，但我国并没有将企业名称权定位为知识产权。而且，将企业名称权放在民事权利中的人身权中来规定，掩盖了其本身所蕴含的财产权性质。企业名称在经营和服务中除了与其他企业相区别外，还代表企业的产品或服务质量、商业信用与信誉等状况，而良好的商誉和信用本身就能为企业带来增值的经济利益，具有财产价值，强调企业名称权的人身权性质，实际上是对市场经济中各市场主体本身价值的否定和人格的极不尊重，不利于市场信用的建立和维护。第二、企业名称的转让严重受到制约。根据规定，企业名称是由行政区划、字号（或商号）、行业或者经营特点、组织形式依次组成的，企业对自己的名称享有专用权，企业名称的转让应当是以上四个组成部分的共同转让（尽管其实质上是字号或商号的转让），因此，这种转让只有在登记机关辖区内才发生法律效力，而绝大部分企业由于受登记管理规定的限制，其地域范围是很小的，转让难以发生，企业名称所含的财产利益难以通过交易实现，直接制约了企业创立良好企业品牌的积极性。第三、采取人身权保护企业名称权是有限的。根据《民法通则》有关规定，侵犯人身权的民事责任主要是赔礼道歉、恢复名誉，物质赔偿是次要的，其归责原则是过错责任原则。企业名称权中的知名商号在使用过程中具有财产上的利益，应当采用排他请求权来保护，而无须考虑侵权人是否有过错，用人身权来保护企业名称权其力度是十分有限的。第四、我国《反不正当竞争法》第五条第三款规定在实践中难以适用，完全使用与他人相同的企业名称或姓名构成不正当竞争的情况很难发生，笔者对某省会中院1992年审理的所有知识产权案件进行调查，发现没有一例是由原告采用《反不正当竞争法》来保护自己的企业名称权的（单纯提起保护企业名称权的诉讼也只有一例）。实践中大多数情况是使用他人的有影响的商号或字号，立法者可能也是从这个意义上说的，但由于我国没有建立商号权制度，字面上企业名称和商号的含义是不同的，从而造成混淆。如有这样一个案例：某区新大陆美容城经区工商行政管理部门登记，经过长时间的经营和广告投入具有了一定名气，某市新大陆美容院则经市工商行政管理部门登记并座落在某区新大陆美容城的对面，消费者误认为前者是后者的分店，严重影响了某区新大陆美容城的经营，于是向人民法院提起侵犯企业名称权的诉讼，在审理过程中由于二者均经过不同工商登记行政管理部门依法登记，均分别享有企业名称权，从侵犯企业名称权来说，后者是也是经过登记，且没有违反法律禁止性规定，而且与前者的名称是不同的，因其地行政区域不同，在某种程度上说，后者的营业范围还大于前者，因此一审法院没有从侵害名称权的角度进行支持。原告不服上诉后，二审法院从反不正当竞争的角度产；认定被告构成不正当竞争，但严格地从《反不正当竞争法》上来说，后者并没有使用前者的企业名称，因此二审判决后，被告又不断申诉。很显然，后者是一种利用前者的企业名称“搭便车”且足以引起消费者误认的行为，却由于法律规定的不足使前者的权利得不到有效保护，这种情况经常发生在企业名称中的商号（字号）被他人作为商标抢注的情形。但企业的名称权难以得到有效保护，直接造成的后果是一方面企业不注重作用和信誉的建立，另一方面一大批企业特别是老字号国有企业在改制中无形财产大量流失。企业不注重企业名称权的维护，即使发现自己的权益被侵害，也难以通过法律进行有效的保护同，因此我国的企业名称权制度亟待加以改革和完善。

二、建立具有知识产权属性的商号权制度

　　我国目前的知识产权保护制度没有把商号列入保护范围，但国际上许多国家和地区以及一些国际公约是将商号权作为知识产权来保护的，只不过这在民商合一和民商分立的立法体制上规定有所不同，有的国家是规定在民法典中，如1942年的意大利民法典在第六编中规定了劳动关系、合伙、公司、合作化、知识产权、竞争与垄断等内容，其中将知识产权明确为著作权、专利权、商标权与商号权四大类。有的国家规定有专门的商法典，如德国就把商号规定在《德国商法典》中，也有的国家为商号单独立法，如亚美尼亚就制定有《亚美尼亚商号法》（ARMENIA　Law on Trade Names）.在国际保护工业产权协会（AIPPI）在1992年东京大会上将商号划入知识产权保护的范畴。《保护工业产权巴黎公约》规定商号权属于工业产权。不过值得注意的是，不同的立法在采用商号的称谓上有所不同。我国台湾《商事登记法》称“商号名称”；在日本，商号主要规定在《商法》第16条至31条、《商业登记法》第三章第二节和《有限责任法》第一章第三条、第二章第六条，指的是商事经营主体在从事单方或双方的商事行为时使用的名称，即自然人和公司名称；在德国，商号指的是在商事活动中商人依据此名称从事经营及署名，商号即商业名称；《保护工业产权巴黎公约》及国际保护工业产权协会把商号特定为厂商名称”。[3]我国目前由于对商号的研究不够，商号存在混用的情况。如从我国的《企业名称登记管理规定》来看，商号是企业名称的一个组成部分，由两个以上的字组成，而且是中文，在这里商号即字号，这就是有人把商号权混同为字号权原因，但从我国《民法通则》的规定来看，个体工商户、个人合伙可以用字号，在核准登记的范围内从事经营，法人则登记为名称，从该规定来看，字号与商号的含义是不相同的，字号是个体工商户和个人合伙的名称，与企业的名称是不同的概念。我国立法上对于不同的市场主体采用不同的称谓，这是造成有人将字号与企业名称权混同的原因。我们首先需要对商号的含义予以明确的界定。

何谓商号？我国理论界有不同的定义。有学者称“商号是商品生产者或经营者，为了表明不同于其他商品生产者或经营者的特征而在商事交易中使用的特定名称”[4]，有学者称“商号是商事主体在经营、服务活动中用于区别其他商事主体的特定名称，是商事主体人格化、特定化的表现形式，具有重要的识别价值。”[5]，有学者称“商号是商品生产者或者为了表明不同于其他人的特征而在营业中使用的专属名称，即商事主体在商事交易中为法律行为时，用以署名、或让其代理人使用，与他人进行商事交往的名称。”[6]，还有学者认为“商号是商人的姓名，商人以自己的商号从事法律行为，并以商号起诉和应诉”[7]。但以上无论哪种定义，都从某一个或几个方面揭示了商号的本质，笔者认为商号有以下几个含义：一、商号是一种特定名称或专属名称；二、商号属于生产者或经营者（或称商事主体）所有；三、商号在经营或服务 (或称商事交易) 过程中使用；四、具有重要的识别价值。商号在英文中是trade name，其含义是商事交易中过程中使用的名称，如《亚美尼亚商号法》第二章第二条第一款规定“商号（Trade Name）是法人从事活动并与其他法人相区别的名称。”[8]我国原来一直译为“厂商名称”，这实际上是不准确的，容易造成混淆，笔者认为直接译成商号更妥当些，也更符合我国的习惯，容易被理解和接受。根据《德国商法典》第17条对商号的规定，商号有两重含义，第一，商号是一个名称，在商事活动中，商人可以依据此名称从事经营及服务。第二，商人以商号的名义起诉和被诉，《巴黎公约》保护“厂商名称”，有学者据此认为“一部分外国立法及有关国际条约中的商号概念与我国的商号概念有很大区别，大体上相当于我国的企业名称”，[9]其实这是对商号的一种误解。德国有专门的商法典，商号仅仅是商人的名称，这个名称本身并不是法律上权利和义务的承担者，在通常情况下商号与商人是不同的，商人在为商行为时能以商号署名，能应诉和被诉，不过是商法典的规定而已，其商号的真正权利义务主体还是完全商人本身。因此，无论是我国还是国外，商号(trade name)的基本含义是一样的：是商事主体所有的在商事交易中使用的具有明显识别价值的专有名称，只不过因有无商法典的规定，其法律作用有不同而已。

从以上分析可以看出，商号与我国的企业名称有明显的区别：第一、从结构上来说，二者是包含与被包含的关系，商号包含在企业名称之中，是企业名称不可缺少的组成部分，尽管我国有少数大中型国有企业名称没有商号，如武汉钢铁厂、长沙客车厂等，但这类企业是与企业登记管理条例是不相符的，是经济计划经济的产物，在市场经济条件下，企业名称中不包含商号，企业的特有的商誉难以形成，也不利于生产和经营。第二、从功能上来说，商号侧重于区别同行业的不同企业，如“同仁堂”药号与“九芝堂”药号；企业名称则是对企业登记地、行业、财产责任形式、组织形式的综合反映，能较全面地反映商品或服务信息。第三、从内容上来说，商号是一种无形财产，能在经营活动中为企业带来除商品和服务本身价值之外的利益；企业名称本身并不具有财产的内容，只有与商号结合才有可能产生财产权。第四、从使用范围来说，商号可以用于商品或者服务的包装、装潢，可以突出使用，以引起相关公众的注意；企业名称只能按有关法律的要求在包装上进行注明,以表明产品或服务的来源。

　　基于以上的分析，我们可以给出商号权的定义，商号权是商事主体享有的在商事交易过程中产生的商号上的权利。商号权具有知识产权的特征：首先，商号是商事主体在经营服务活动中增加的一种信息，商号权是一种无形财产权。一些知名的商号经过长时间的经营积累了其特有的对消费者的吸引力和号召力，对于其产品或服务占领市场有着不可低估的作用。因而这些商号本身也有着重要的经济价值，具有强烈的财产属性，但这种财产权本身又是无形的，它是通过一定文字组合体现出来的一种与企业密不可分的信誉，具有无形财产权的属性，但商号权的无形财产权的实现必须依附于生产经营该商品或提供该服务的的名称，不能脱离企业名称而单独存在。其次，商号权具有一定程度的专有性，在现阶段，由于我国没有建立完善的商号权保护制度，商号只是附在企业名称权中进行有限的保护，而我国企业名称实行登记注册制度，只有在同一行业内享有排他的专有权，因此商号的专有性也只是在企业登记的范围内排除同行业进行登记使用的专有性商号，其他不同的行业仍可以使用该商号，但其使用应以不对他人商号权有降低信誉等侵害为宜，也不得造成消费者的误认，同时还应当考虑对驰名商号在全国范围内的所有行业受到特殊保护。企业名称以登记为生效要件，但商号应以实际使用为准，采不登记主义，对于没有经过登记但已经在生产和服务中使用且已有一定影响的商号应确认其商号权予以保护。这样一方面是保持与巴黎公约的规定一致的需要，另一方面也是保护那些没有经过登记的老字号的需要。再次，商号权具有地域性，商号权的地域基于企业名称登记的行政区域但又不应当限于该区域，否则就起不到保护商号的作用。企业名称权严格地限定于所登记的行政区域，但由于商品销售或者服务的范围很多情况下是超出该行政区域的，超出所登记的行政区域经营或服务而形成的商号权当然受到保护，对于全国驰名的商号，其保护范围应扩大到全国范围，本省驰名的商号，则应扩大至全省。商号权具有以上知识产权所具有的的特性，但商号权不具有知识产权（除商业秘密）的时间性的特征。商号权不受时间限制，只要企业存在，企业的良好经营信誉没有丧失，其对商号所享有的专有权利就存在，从这个意义上说，商号权具有时间上的无限性，但商号权的时间无限性不是绝对的，当企业滥用名称权或者商誉严重丧失，其商号的使用不能为经营产生增值利益时，商号权也就消灭了。

　　企业名称是一企业区别于他企业的标识，而商号在企业名称中往往起着区分的关键作用，是企业名称的核心部分，可以说，企业名称是企业区别于他企业的标识，而商号则是企业名称本身的标识，是企业名称的“魂”，而且好的商号能在市场竞争中不但能起到区别作用，还能起到良好的广告的作用，也正因如此，企业在登记企业名称时，往往选择的是一个具有良好市场影响和丰富内涵的商号。商号经依法登记后，就成为商事主体经营、服务质量在公众心目中的一种信誉，企业的众多经营行为，都与商号密切联系在一起，商号的使用、转让和继承均能为企业带来财产利益。有一个值得探讨的问题是“是否所有的一经登记的字号即享有商号权？”在商事活动中，信用良好的企业名称能为企业带来财产上的增值利益，其中的增值因素是企业的商号。从我国目前的法律相关规定来看，笔者以为，商号权是商主体基于企业名称登记后在生产、经营过程中产生良好信誉与信用而享有的对商号的权利，该种权利并不因企业登记注册而当然享有，只有在企业登记注册后经营良好、诚实守信，在市场竞争中在相关公众中有一定影响的企业才享有，至于企业经登记后在没有形成良好的商誉前使用、转让和继承而得的利益是基于企业名称权本身而获得的，并不是基于商号权而产生的增值利益。

　　我国没有建立起专门的商号权保护制度，已有的规定也是将商号置于企业名称权之中来进行保护的，这种保护方法使商号权的作用被淹没，而且商号必须与企业名称一起经过登记注册，而我国参加的《保护工业产权巴黎公约》规定，公约成员国均有保护厂商名称的义务，而且是无需经过登记的的厂商名称。这样就必然会将国内企业的商号置于不利的保护地位，商号在我国仍具有其独立的价值，一批历史上形成的老字号在我国有着深厚的影响和文化内涵，在保护企业名称权之外，我们应当与国际接轨，建立起受知识产权法保护的商号权制度。

　　三、商号权与商标权的冲突与解决　

　　商号由中国文字组成，而且字数不多，商号与其他知识产权的冲突不易发生。由于商标可以采用文字或文字组合，商号权与其他权利的冲突主要发生在与商标权的冲突。商号权与商标权的冲突主要有两种情况：一种是商号被他人作为商标使用，另一种是注册商标被他人作为商号使用。在目前条件下，由于对商号没有形成专门的保护制度，商号权作为在先权利还没有明确，一些商号特别是一些有影响的商号被他人抢注的情况十分普遍，我国1993年修改的商标法没有规定在商标申请不利侵害他人的在先权利，2001年修改的商标法在这个问题上虽然有所规定，但在哪些权利是在先权利的问题上还不明确。在现有立法还没有将商号权作为在先权利对待时，有人把企业名称权作为在先权利，[10]但企业名称权作为人身权列为在先权利，其实践意义不大。平常所说的商标权与企业名称权的冲突实质是与商号权的冲突。

商号和商标具有不同的价值功能。商标是商品生产者或经营者在生产、加工、销售的商品或提供的服务上所作的一种特殊标记，其功能是证明商品或服务的特定身份，以与其他商品或服务相区别，因此，商标只能用于商品或服务上。商号是商品生产或者经营者在商事交易中使用的专有名称，其功能是证明商品的制造者或服务提供者的特定身份，常与企业名称结合在一起，可以在商品或服务及包装、装潢、广告、招牌上突出使用。二者虽然价值功能有所区别，但透过商标和商号，购买者和消费者都能看出商品和服务的质量和信誉，这也是造成商标和商号经常发生相同或相近似的原因。商号权和商标权同为知识产权，但这两种权利的地位和作用是不同的：首先，商标权采取注册原则，没有经过注册的商标不受法律保护，而商号在国际上采取不登记主义，以实际使用使用形成商号权为准，在我国对于历史上形成的老字号如北京“王麻子剪刀”、上海“楚良材眼镜”、“天津狗不理包子”等，有的上百年历史，其商号权的保护应当从形成时起且可以被继承。其次，商标的范围是在登记国的一国范围内有效，除全国驰名的商号外，商号权一般只在其形成的地域内受保护。再次，商标保护有时间限制，过期要续展，商号没有时间性。

根据上文的立论，建立商号权的知识产权保护制度，商号权与商标权的冲突问题可望从根本上解决。目前在两权发生冲突时，在法律规定不足的情况下，在审判实践中法官要学会运用民法的基本原则并结合商号的特性来适用法律，以公平解决这种冲突。最高人民法院《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》要认为：知识产权权利冲突是指对争议的智力成果或者标记，原、被告双方均拥有知识产权，造成权利冲突的原因，主要是因为我国对知识产权审查授权的部门不同，且这些知识产权授权的最终审查权不在人民法院。经过撤销程序或者无效程序未能解决权利的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。这个纪要是针对我国当前知识产权法律不十分健全、计划经济条件下遗留的权利冲突难以从根本上解决的情况下提出的指导意见，[11]具体而言，在审理商号权与商标权的法律冲突案件中要贯彻以下几个原则：一是保护在先权利原则，明确商号权是一种在先知识产权。“在先权利原则是解决知识产权权利冲突的一项基本的法律原则。”[12]贯彻在先权利原则要求在后形成的权利的设立和行使不得侵害他人在此之前已经形成的合法民事权利。企业名称权是一种人身权，仅使用于标明产品或服务的提供者，其使用的范围和方式应有严格的规定，商号则可以用于商品的包装、装潢以及招牌和广告上，并且可以突出使用。当商号的使用与他人的注册商标发生冲突时，要审查哪种权利在先产生，在审查时要注意商号权的产生不是从企业名称进行登记时开始的，而是从商号权的形成开始的，认定商号权的形成注意不能单纯以时间的长短来确定，要综合各种因素如广告投入、产品质量、商号文字组合的新颖程度以及产品或服务的市场占有率等。此外与我国加入的国际条约一致，商号权的产生不以登记为必要条件，对于一些老字号，其权利形成的时间应该应从该字号产生时起，对于没有经过登记的商号，只要实际上已经使用并产生了商号权，就应认定为权利已经形成。二是诚实信用原则。诚实信用作为民事法律的基本原则得到普遍适用，在商事活动中更应遵守，我国《民法通则》第4条规定民事活动应当遵循诚实信用的原则，诚实信用原则要求当事人尊重他人的利益，“以对待自己事务的注意对待他人事务，保护法律关系的当事人都等到自己应得的利益，不得损人利己”[13]。由于商号本身的特点，商号与商号、商号与商标发生重名的情况比较多，而且很多情况下是完全是巧合，因此，对于商号权与商标权冲突时，要考虑被控侵权人的主观故意，如果是善意使用而且完全是巧合的情形，要区别对待，不能一概认定为侵权，同时，在确定赔偿时也两样要考虑主观过错。对于恶意抢注他人商号或商标的行为以及为谋求个人利益而损害他人利益的所有行均为应予以制止。三是禁止欺骗、误导公众原则。商号权和商标权的冲突主要发生在生产、消费领域，在商标没有产生任何声誉或者商号还没有产生良好商誉具有商号权时，商号与商标发生偶然冲突引致纠纷的情况较少，大多数情况是当一方在使用过程中产生良好的商业信誉，对该商标或商号的使用能带来增值的商业利益时，他方才会为商业目的去使用他人的商标或商号，因此对于采取欺骗手段使用他人知识财产并足以误导公众的行为是对市场秩序的侵犯，侵害了消费者的消费选择权，应认定为侵权行为。四是权利覆盖原则。商号权虽与商标权同属知识产权，但其权利的范围和效力是不一样的，我国地域广大，难以建立在全国范围内保护所有的商号权的制度，对商号权的保护只能限定在商号权产生的地域范围，而商标权的范围是全国性的，其效力范围及于全国，这就产生商号权与商标权的地域保护冲突。为此要坚持地域覆盖原则，对于全国驰名的商号，赋予全国的地域效力，当商标侵害这种商号时，应当责令在全国范围内停止侵权；当商号在一定的范围内享有商号权时，则商标的侵权认定应当只限于该地区，同样对于商号侵害商标权时，侵权的范围也只限定于商号权存在的区域，在确定赔偿额时同样要考虑侵权的地域范围。