另一个较为典型的例子是关于电子邮件和“网吧”的管理。任何一个上网的人恐怕都会有被那些排山倒海的垃圾电子邮件骚扰的经历,垃圾电子邮件也可以说是网络法律规范领域的一大顽疾,千变万化,防不胜防。那么,如何利用法律规范制止或减少垃圾电子邮件的骚扰呢?在已有的法规规定中,已不乏诸如“未经许可的商业电子邮件不得发送”的规定,但这些规定的效果如何呢,显然如果没有得力的管理措施,那些一厢情愿的发送者不会轻易打住的。而按照我们的通过法律承认技术解决手段的思路,我们就会发现,用于制止和识别垃圾电子邮件的办法还是很多的。因为在电子邮件的传送过程中,从发信人的行为规范,收信人的行为规范,网络服务商的行为规范直到垃圾邮件自动识别分类和过滤软件的使用,在很多方面都有法律和技术可以发挥有效作用的环节。比如,在2003年3月25日互联网协会发布的《反垃圾邮件规范》和《拒收垃圾邮件指南》中,就对什么是垃圾邮件,怎样制止垃圾邮件等问题从技术和应用的角度做出了许多具体的规定,在该规范中,认为:“本规范所称垃圾邮件,包括下述属性的电子邮件:(一)收件人事先没有提出要求或者同意接收的广告、电子刊物、各种形式的宣传品等宣传性的电子邮件;(二)收件人无法拒收的电子邮件;(三)隐藏发件人身份、地址、标题等信息的电子邮件;(四)含有虚假的信息源、发件人、路由等信息的电子邮件。”还有,对于如何制止垃圾邮件的传播,该规范还规定:“加入协会及接受本规范的服务提供者应采取如下措施,阻止和消除垃圾邮件的传播:(一)建立垃圾邮件的信息收集、反馈及处理机制;(二)记录传递电子邮件的服务提供者的名称、互联网地址或者域名、垃圾邮件发送者的情况等有关信息,并在协会或其指定的组织需要时,予以提供;(三)在向用户提供电子邮件服务前,以明示的方式将电子邮件服务规则和使用规则提供给用户,并提示用户须对其发送电子邮件的行为承担法律责任;(四)发现用户传播的电子邮件属于垃圾邮件的,通知服务提供者;发件人继续传播垃圾邮件的,对其予以警告;警告后发件人仍然传播垃圾邮件的,通告协会,由协会确定是否采取统一行动,停止为其提供服务;(五)接到用户关于垃圾邮件的投诉或者申告,确证后,立即停止为该发件人提供邮件发送服务,情况严重的,通知协会,由协会确定是否采取统一行动,停止为其提供服务。(六)对于协会公布的垃圾邮件服务提供者和垃圾邮件发送人,采取相应措施;(七)鼓励使用垃圾邮件自动识别分类和过滤软件,为用户服务。(八)协助协会及国家有关部门就垃圾邮件的传播情况进行调查和处理。”当然,这个《反垃圾邮件规范》和《拒收垃圾邮件指南》都是没有什么法律效力的文件,但它的内容和其他的笼统的禁止性反垃圾邮件规定相比,确实在法律规定与技术环节和应用细节的结合上下了功夫,或者说,这些法律规定不是放之四海皆准的,而是有着很强的针对性,规定的条款是直接从每一个技术和应用的环节出发的,它所针对的不仅是一个笼统的行为,而是具体行为中的每一个步骤和细节。只有这样的法律规定才是有的放矢的,才是可操作性的,它所依靠的并不仅仅是法律规定的威慑力和使用者的觉悟,而是切实可行的措施和规定,所以,也只有这样的法律规定才是真正强有力的。
而在对于网吧的管理上,我们也可以找到很多的需要将法律与技术有效结合的地方。我们知道,网吧的管理,或是互联网内容访问的管理,长期以来面临许多问题,网上的色情、暴力、反动信息及其他有害信息有如网络海洛因,毒害着青少年和每一个上网的人,并因此而直接或间接引发了许多危害社会的行为,亟待加强管理。为此,国务院和个部门先后出台了《互联网上网服务营业场所管理条例》、《国务院办公厅关于进一步加强互联网上网服务营业场所管理的通知》、《公安部、文化部、信息产业部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》等一系列的法规和规定。而在治理的过程中,我们发现,过于严厉的管制手段很可能会阻碍人们对网络信息的访问,造成因噎废食的尴尬局面。互联网上巨大的信息量、极快的速度、花样繁多的信息种类和交流模式、广阔的覆盖面,等等,都给管理和审核带来很大的难度,按照以往的管理模式,对每一个网站和每一条信息都进行甄别和控制显然是不可能的,而网站的设立审批等管理手段显然又不会实现对信息的控制,在管理模式的松与紧、有效与可操作之间,究竟应如何把握呢?“解铃还需系铃人”, 就象互联网上的搜索引擎、链接和信息汇集不是靠人工手段和行政命令完成的一样,解决互联网上信息控制的问题,尽管这可能不是一个纯粹的技术问题,但也必然只能以技术解决方案为主体。随着技术的发展,网络访问控制管理软件和其他技术手段已相当成熟,这些管理包括系统管理(个人计算机及其组件的管理);服务管理(广域网的服务提供者及其设备的管理);应用管理(用户应用程序的管理);和其他资源的管理(一直未曾把它们直接当作网络管理的内容,包括数据库、存贮设备、家庭电子设备、电子邮件等等)。通过这些管理,可以实现客户端软件管理(采用简洁友好的全中文全图形界面,在功能上集网络配置、故障、性能及安全管理于一身,具有完整的日志和管理调度功能);生成管理数据三维动态分析工具(可以根据用户自定义的指标体系,对来自不同数据源的采集数据进行分析、归纳、计算和统计,并且能够自动生成性能分析报告。实时监测功能可以根据用户定义的性能指标,进行综合预警。);提供基于互联网浏览器的网络监视功能;提供IP绑定、拨号监控、上网行为记录、网站过滤等功能网络管理和控制手段。利用这样的一些技术手段,然后再通过法律规定对这些技术手段予以肯定、鼓励使用和补充,我们的管理和法律就会象在错综复杂的互联网上又编织一张无形的、有力的、收放自如的大网,既无碍于应用,又会使管理和控制变得简便易行。目前,已经有许多网吧在管理上使用了这样的一些技术措施,收到了良好的效果。下一步,还需要我们通过法律规定对这些技术手段予以肯定、鼓励使用和补充,以实现法律和技术的相辅相成。
总之,从手机信号屏蔽仪的例子展开,我们发现,目前至少在电子签名、软件盗版防治、电子邮件管理和互联网访问管理等方面,都需要加强法律与技术手段的结合,或者具体地说,就是要通过法律规定对这些技术手段予以肯定、鼓励使用和补充,以弥补法律的软弱和不足。而需要在这方面加强的远不止这些领域,比如在信息安全领域,更需要技术手段和法律手段的有效结合,这方面需要做的工作更多。而对于这样的一种做法,我们希望使它成为解决所有网络与电子商务等IT领域法律问题的新思路,通过这样的思路,启发出更多更好的措施、办法和模式,进而成为解决所有科技法律问题的有效模式之一。
二、电子商务立法与网络立法中科技与法律结合的三个具体问题
当然,加强法律与技术手段的结合,通过法律规定对这些技术手段予以肯定、鼓励使用和补充,以弥补法律的软弱和不足,这只是一种解决问题的思路,具体如何实现,还有很多问题需要解决。还是拿我们开始的那个关于手机信号屏蔽仪的例子来看,只是通过法律规定鼓励手机信号屏蔽仪的应用还是远远不够的,要实现法律与技术手段的有效结合,在这里至少还要解决三个方面的问题:
第一,技术发展是一日千里的,更新换代的周期越来越短,“摩尔定律”“贝尔定律”使IT业象一个永不停息的陀螺,今天的手机信号屏蔽仪会被明天的另一种产品和技术所取代,在这样的情况下,法律与技术的结合就会产生技术被淘汰时法律一并被淘汰的风险。当然,我们也可以将法律规定从具体的技术解决方案中脱离,以保证法律的超脱和稳定,但在实践中,我们也发现,完全的超脱很难做到,因为在这种模式中,法律规定必须要与技术进行一定深度的结合,这样才能保证法律的可操作性和针对性。所以,如何做到既让法律与技术实现有效结合,形成具体的、可操作的法律规定,又使法律相对超脱,不会被技术所束缚或因技术的换代而过时,就是电子商务立法与网络立法中科技与法律结合的一个具体问题。而法律不被技术所束缚不仅仅是要避免技术换代而带来风险,同时,它还意味着法律在众多相似或相竞争的技术解决方案面前始终保持中立,只有这样,才不会因此产生垄断并鼓励技术的不断创新和发展。
第二,与科学技术的结合使相应的法律在结构与表述上也发生了一定的变化。在结构上,由于涉及大量的技术问题,必然涉及许多对名词术语的解释问题,这在其他法律法规中是不常见到的。对于这些名词术语,有三种处理方式,一是把它们结合到每一个条款中去,一是集中把它们放在开头部分,还有就是放在最后,这三种模式各有利弊。在表述方式上,也出现了一些新的要求。一般来说,在法律范畴的概念中,一个词汇往往有其比较明确固定的含义,较少二义性,违法就是违法,犯罪就是犯罪,容不得半点含糊和犹豫。但针对科学技术问题的法律概念,尤其是在信息技术等高新技术领域,情况就变得复杂了,一些法律词汇指代的明确性和固定性受到了挑战。比如近年来,在著作权法领域,由于信息网络传播作品的广泛应用,著作权法中“复制”的概念开始变得模糊和难以认定了。因为以前复制的概念比较明确,大部分是指复印、拓印等行为,但在互联网上,复制的形态有了变化,在原作品和复制作品之间有了以“0,1”的二进制数码的形式存在的数字化的作品形态;复制的方式有了变化,在无限联接的互联网上,从服务器到终端有无数个节点可以产生复制行为;复制的结果也发生了变化,复制作品如果存在缓存中,并不能实现稳定的复制品,从而直接挑战复制的“重现并固定”的内涵。类似这样的问题还有很多。也就是说,至少如我们目前所看到的,在信息网络技术领域,由于网络的虚拟性、复杂性、多样性和灵活性,直接对一些法律术语的明确性、固定性和稳定性造成了冲击,产生了如何使一些法律术语适应一种动态性、复杂性更强的范畴的问题,并且这样的问题肯定不仅仅只是在信息技术领域存在。
第三,法律与科学技术结合的另一方面的新问题就是在一些法律术语中不得不引入一些技术术语来说明问题,比如电子签章、信息网络传播权等的定义中都免不了要涉及技术成分。在这样的情况下,就要求这些技术术语不仅要规范,还要与法律术语之间保留良好的接口,实现平滑的连接。就拿互联网来说,随着互联网的出现和发展,人们对互联网的理解与认识也在不断深入,那么,在相应的法律中,如何准确地体现和把握互联网呢?应该引入技术术语中的“互联网”、“因特网”、“网间网”中的哪一个更为合适呢?怎样用法律化的语言,准确地描述互联网的实质呢?等等,都是需要我们认真思考的。类似的问题有很多,也就是说,随着法律与科技的结合,使得在一些法律定义中不得不出现一些技术术语,对于这些术语,既要确保其准确性,又要维护不同法律规定在涉及同一类技术术语时的统一性。(未完)