对提前退休的审批审核也是具体行政行为-法易通

对提前退休的审批审核也是具体行政行为

作者：韩龙涛原出处：重庆律师在线日期: 2006-3-20

代理词
审判长、各位审判员：<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

重庆合纵律师事务所受当事人林更屏、刘国英、吴兴惠、刘忠秀委托，并指派韩龙涛、彭杰做为其与大渡口区劳动和社会保障局和重庆市社会保险局大渡口区分局行政纠纷一案的一审代理人。开庭前我认真调查收集并审查了有关证据，查阅了有关法律、法规、规章、司法解释、及其它规范性文件，现根据《行政诉讼法》、《律师法》的规定依法出庭，提出如下代理意见，恳请法庭采纳：<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

一、   关于诉讼时效问题。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

1、任何诉讼程序都包含各种各样的时效制度，行政诉讼也是如此，主要理由是行政诉讼是从民事诉讼发展而来的诉讼形式，很多行政争议产生于民事争议或与民事争议有密切的关系（本案就是如此，劳动争议引发），有时解决行政争议就成为解决民事争议的前提条件。再者，人民法院在行政诉讼中有时仍然要参照适用民事诉讼的程序及制度，采用民事诉讼规则进行，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉第九十七条明确规定：人民法院审理行政案件除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。 所以本案中被告重新受理原告的申请，做了“五人退休问题”的专题研究会议，并书面答复了原告，可以适用民事诉讼的时效中断理论。 　　2、行政诉讼时效的起算一般是从行政相对人知道具体行政行为之日起计算，何为“知道”？法律未作相应解释，代理人认为，所谓“知道”应是指行政机关在作出具体行政行为时，以书面形式告知相对人行为内容（这里的内容应包括具体行政行为所依据的规范性文件）及诉权和起诉期限，而非道听途说，也不仅仅是行政机关简单的决定、批准、审批、处罚内容，这里的行政机关的内容应当包括所依据的规范性文件的内容，这样行政相对人才能真正知道行政机关的行为是否合法，否则就不能视为相对人知道行政行为内容，如果依照法律规定具体行政行为可以以口头形式告知，亦必须制作笔录，行政相对人通过非上述途径而得知具体行政行为内容的，不能视为“知道”。所以这种情况也就是最高人民法院关于行政诉讼的解释：“不属于起诉人自身的原因”，“被耽误的时间不计算在起诉期间内。”可以把起诉期限延长至5年的规定，这是解释保护行政相对人诉权保护的一个具体体现。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

当然，对上述理论在法学界还存在不同观点。上述理论供合议庭在合议本案时参照适用。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

二、四个原告在内退前是干部职务。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

1、从四个原告提交的工作证、职称证、聘书、培训证等证据看，四个原告在内退前是干部职务。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

2、被告提交的部分证据也证明了四个原告在内退前是干部职务。林更屏和单位的签定的《劳动合同书》《退休审批表》《干部任职呈报表》证明了林更屏在内退前是干部职务；从被告提交的关于刘国英的《退休审批表》《干部任免呈报表》看，刘国英在内退前是干部职务（注：单位在《退休审批表》上注明刘国英在内退期间为工人是错误的）；吴兴惠和单位签定的《劳动合同书》《退休审批表》《选拔干部审批表》证明了吴兴惠在内退前是干部职务；关于被告提交的刘忠秀的《劳动合同鉴证登记册》《退休审批表》证明了刘忠秀在内退前是干部职务。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

3、被告在答辩状中也认可四个原告在内退前是干部职务。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

三、被告在办理内退手续后，在内退期间虽然没有具体负责相关干部职务，但是其仍然具有干部身份（即内退干部），仍然享有干部退休条件，其退休应当按照干部退休的条件办理。（这是本案中原被告争议的焦点）<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

1、被告认为女干部内退后，在内退期间就视为工人，其退休条件也应当按照工人对待，被告的这种说法完全是凭自己的主观臆断，没有任何法律依据。到目前止被告没有提交任何法律、法规、规章或者其他规范性文件来证明女干部内退后，在内退期间就视为工人。被告认为内退后原告没有从事具体干部职务，干部职务不再存在，所以就是工人，这种说法完全是想当然。请问被告，原告在内退期间是工人，那么原告是什么工种？具体从事什么工作？原告在内退期间没有从事任何具体工作，工人身份从何而来？所以被告的说法太过于牵强附会，无法令人信服。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

2、原告内退前是干部，内退后其办理正式退休的条件应当适用干部退休条件。渝劳发【1999】88号文件第二条规定“《通知》中“可办理退休”指女干部离开干部岗位两年以上（含、、、内部退养、、、、）缴费年限15年，年满50周岁及其以上，经本人书面申请后，可以办理退休”。此规定就是说，内退前是女干部的，如果提前退休就要符合本条规定，这就是说内退前是女干部的，要按照女干部的法定退休条件办理，如果提前按照工人的50岁年龄退休，则必须符合几个必要要件。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

四、被告审批办理退休的具体行政行为是违法的具体行政行为。此行政行为不仅侵犯了四原告正常退休的权利，也侵犯了四原告应当享有的正常退休的待遇。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

1、被告的具体行政行为违反了《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》国办发【1999】10号行政法规，第四条“坚决制止和纠正违反国家规定提前退休的行为。”第一款规定“1999年底仍未达到国家规定退休年龄等条件的，已办理的退休手续无效、、、”第二款规定“加强企业职工退休审批工作的管理。男职工年满60岁，女干部年满55岁、女工人年满50岁退休的，仍由县级人民政府劳动保障部门审批、、、按照国家有关规定提前退休的，改由省级人民政府劳动保障部门审批。、、、、、今后，凡是违反国家规定办理提前退休的企业，要追究有关领导人和当事人的责任，已办理提前退休的职工要清退回原企业。”本案中四原告的法定退休年龄是55岁，1999年底仍未达到法定退休年龄，直到今天仍未达到国家规定的退休年龄，所以被告已办理的退休手续无效。再者，被告审批办理的退休属于提前退休的范围，所以被告作为直辖市的区级管理部门无权审批办理退休，应当由重庆市劳动保障部门审批，所以被告审批办理退休的行政行是超越职权的违法行政行为。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

2、被告的行政行为违反了《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》老社部发（1999）8号部门规章。第一条规定“国家法定的企业职工退休年龄是：、、女干部年满55周岁。、、、”第二款规定“按国家有关规定办理提前退休的范围仅限定为：国务院确定的111个“优化资本结构”试点城市的国有破产工业企业中距法定退休年龄不足5年的职工；、、、、”本规定说明，办理提前退休必须具备3个条件：第一、必须是国务院确定的111个优化资本结构试点城市，第二、必须是国有破产工业企业，第三、必须是距法定退休年龄不足5年的职工。本案中，四原告所在单位不是破产工业企业，所以被告审批办理提前退休违反了此部门规章的强制性规定，故其行政行为无效。再者，重庆市是否是国务院确定的111个优化资本结构试点城市，被告也没有提交相关规定。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

3、被告审批办理退休的具体行政行为违反了渝劳发（1998）79号和重庆市劳动局关于转发劳动和社会保障部《关于制止和纠正提前退休有关问题的通知》的通知渝劳发（1999）57号及重庆市劳动局关于执行《关于转发劳动和社会保障部<关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知>的通知》若干问题的意见的通知渝劳发（1999）88号文件的规定。（1999）57号文件第一条第一款规定“对女干部离开干部岗位两年以上，缴费年限（含实际缴费年限、、、）满15年，年满50周岁及其以上，可办理退休。”（1999）88号文件第二条规定“《通知》中“可办理退休”指女干部离开干部岗位两年以上（含、、、内部退养、、、）缴费年限满15年，年满50周岁及其以上，经本人书面申请后，可以办理退休。”此规定说明对女干部提前办理退休必须具备四个必要条件：第一、必须具备离开干部岗位两年以上（含内部退养），第二、缴费年限满15年，第三、年满50周岁及其以上，第四、经本人书面申请。本案中被告在没有经原告本人书面申请的情况下，就审批办理了退休，所以被告的行政行为违反了此文件的强制性规定。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

五、被告作出的具体行政行为不但没有证据支持，更无法律依据。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

1、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条规定“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据、、、、”本案中，被告于2004年8月5日在诉讼程序中自行向重庆市玻璃纤维厂收集的证据，根本不能作为其作出具体行政行为所采用的证据，这些证据只能视为是被告现在收集的。由此可见被告在作出原告退休的决定时没有证据，其行政行为在程序上是违法的。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

2、被告作出具体行政行为的第一个法律依据是国务院第111号关于《国有企业富余职工安置规定》第9条规定，此规定第一层意思是企业职工距法定退休年龄不到5年的，经本人申请可以办理内退。但这种规定和本案有什么关系呢？本案中争议的焦点是被告审批办理正式退休时具体行政行为是否合法，而内退是企业与职工之间的劳动关系，也不属于行政审批范围，况且依据本条规定，四人法定退休年龄是55岁，单位在办理内退时，四人距法定退休年龄均大于5年，所以单位在办理内退时也违反了国务院的行政法规。此规定第二层意思是，在内退期间达到国家法定退休年龄时，可以办理正式退休手续，但是被告如果引用适用本条第二层规定，那么被告必须首先证明原告在内退期间由干部转变为工人，并拿出干部在内退期间就是工人，其退休条件适用工人规定的法律依据，否则被告就是先把错误的前提假定为正确的前提，然后推出所谓正确的结论。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

3、被告作出具体行政行为的第二个法律依据是劳动部（1995）309号文件《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第75条规定，此规定的意思是实行劳动合同制后，以前是工人或者干部的现在如果转为干部或者工人的，则退休年龄和条件按现岗位执行。如前面所述，如果被告适用这一条，则其必须首先拿出干部在内退期间就转为工人的法律规定，否则被告适用此条就是错误的。况且原告在与单位签定的劳动合同中也明确规定原告是从事的干部工作，其职位是干部。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

4、被告作出具体行政行为的第三个法律依据是国发（1978）104号文件《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，此规定的内容是女工人年满50周岁应办理退休，同样如前所述，如果被告的具体行政行为是依据本条，那么被告必须首先拿出干部在内退期间就转为工人的法律规定，否则被告适用此条就是错误的。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

5、被告作出具体行政行为的第四个文件依据是渝劳发（1997）57号文件重庆市劳动局关于转发劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条规定，此条第一款规定：对女干部离开干部岗位两年以上，缴费年限满15年，年满50周岁及其以上，可办理退休。不知为什么被告在提交给法院的文件中却把“可”字写成“应”字，被告提交的此文件要么是被告自己篡改的，要么就是印刷或者打印错误。为什么要说被告提交的文件是错误的呢？原因如下：第一、被告提交的此文件不但错了一个字，还少了一段内容，即第一条第二款关于应办理退休的内容。第二、渝劳发（1999）88号文件《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的通知，是为了贯彻渝劳发（1999）57号文件精神，进一步对57号文件做了详细解释。88号文件中明确解释了57号文件“可办理退休”的内容，而不是被告所说的57号文件通篇没有“可办理退休”内容，88文件对“可办理退休”的解释无从谈起的错误说法。第三、原告代理人在重庆市劳动和社会保障局法规政策科索取57号文件和88号文件时，法规政策科的工作人员明确告诉我们被告的57号文件是错误的，并拿出市劳动主编的一本书让我们看，以印证被告提交的57号文件是印刷错误或者打印错误。所以综上所述，被告提交的57号文件是错误的，所以被告依据这种印刷或打印错误的文件所作出的具体行政行为当然是错误的行政行为。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

6、被告在答辩中说，渝劳法（1999）88号文件属于地方文件，与国发（1978）104号文件及劳部发（1995）309号文件相违背，这种说法是错误的。104号文件是关于工人退休年龄的规定；309号文件是关于实行劳动合同后，职工退休条件按现岗位执行；88文件是关于女干部内退两年后，办理正式退休条件的规定。所以88号文件与104号文件及309号文件没有任何冲突，为什么被告牵强附会说地方文件与国家文件规定不相符呢？请问被告不相符在哪里？再者，最高人民法院关于审理行政案件适用法律问题有一个座谈纪要，纪要内容是省级人民政府所属各管理部门，根据法规、规章所作的解释，只要合法有效，人民法院可以在审理行政案件时适用。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

六、被告错误审批办理退休的行政行为实质上是把本来由企业负担的职工工资转嫁给国家，以致增加了国家的财政支出，而企业却逃避了应当承担的义务，它使国有财产变相地流失。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

综上所述，原告代理人认为，在我们国家依法行政，全国上下行政机关认真学习行政许可法的大好形式下，请求法院严格履行司法监督职能，严格按照法律的规定作出公正判决，以促进我国法制健康向前发展，以使当事人服判息讼。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

谢谢！<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

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重庆合纵律师事务所<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

律师  韩龙涛  彭杰<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

2004年9月7号<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>

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