2006司法考试试卷分析：法理学与论述题
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| 作者：北京中天学校 李红勃 法学博士
原出处：重庆律师在线 日期: 2006-9-22 |
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一、法理学
在国家司法考试的全部内容中，法理学是相当特殊的一个学科，它不关注具体的制度，而是重在阐述法学的一般原理。很多考生反映法理学试题的难度大，这其实是和课程的特点相关的。
2006年司法考试法理学共有题目15道，包括单选题7道，多选题6道，不定项题2道，总计23分，在第一卷中的分值比例为15.3%。
法理学的具体考查情况见下面图表：
题号考查形式知识点
1案例分析法律原则；法的价值；法律解释
2直接提问法与宗教
3案例分析立法中的法律冲突解决
4直接提问法与社会；法与和谐社会；法与节约型社会
5案例分析法律责任竞合；法律解释
6直接提问法与科技
7直接提问法律解释
51案例分析法律关系；法律事实
52案例分析法律原则
53案例分析法的传统；法的现代化
54案例分析法与道德；法的规范作用
55案例分析法律规则；法的规范作用；
法律推理
56案例分析法律解释；法的事实判断与
价值判断
91案例分析法律推理
92案例分析法的渊源；司法的基本原则
与2005年情况相比，今年法理学考查出现了新的特点与变化，具体说来有五个方面：(1)大量的案例考查。法理学的知识重在理解而非简单记忆，因此考试形式越来越侧重案例分析，在今年法理学的全部15道题目中，通过案例进行考查的有11道，占全部题目的73.3%；(2)一个题目多个考点。从上表可以看出，一道题目只考核一个知识点的情形越来越少，相反，在一道题目中同时考查多个知识点的趋势已经非常明显了，在全部题目中有10道属于这种情形；(3)重大考点比较集中且多次出现。法理学中的重大理论问题依然扮演了试卷中最重要的角色。在2006年中天学校的课堂上，我曾跟学员讲：“重大理论问题必然是考试的重点所在，法的要素、法的作用、法律价值、法律关系、法律解释与法律推理属于常考甚至必考的内容”，事实证明的确如此；(4)当年大纲增加的新考点成为考试热点。比如，法律责任竞合、法与和谐社会、节约型社会等，大纲一增加，马上就在考试中出现；(5)冷僻考点浮出水面。法与宗教、法与科技，这些考点以前几乎没有考查过，今年终于出现在试卷中。
2006年法理学考查的新变化提醒未来考生，在复习法理学这门理论性很强的课程时，一定要把原理弄懂而不是简单记忆，在平时的学习中，要有意识地运用法理学的方法与原理来解释、分析身边的具体法律问题。
二、论述题
论述题是司法考试中一个重要的题型，与其他题目不同，论述题具有较强的综合性和理论性，它的目在于测验考生能否作到“象律师一样思考”(Thinkinglikealawyer)。
2006年的论述题共有两道题目，分值比往年有大幅度提升，达到70分，几乎占据了第四卷的半壁江山，这是自2003年以来国家司法考试的一个重大变化。从某种意义上讲，如果这样的考查模式不属于例外和异常情况，则表明司法考试将进一步加强对考生法律理论和法学素养的考查，而这对非法学专业的考生来说是一个需要重视的问题。
2006年的第一道论述题属于“案例材料+封闭提问型”题目，在提供案例材料之后，要求考生运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论，并结合该事件论述依法治国和公平正义的法治理念；而第二道题目则属于“命题作文型”题目，给出一个主题，同时提供了三种思考路径，考生选择其一展开论述。与以前的考试相比，今年的论述题相对比较容易，因为出题人已经为我们提供了相当明确的思路，考生不需要自己再从材料中提炼观点。
关于第一道论述题，考生可以尝试按这样的思路来完成文章：首先，要从行政法的角度对该市政府的行为进行评价。总的观点可以是：市政府的行为不当。原因有二：市政府在投资行动的事前没有依法充分论证，决策草率，更重要的是事后在作出对投资方不利的行政决定时没有尽到通知义务，而这在某种程度上违反了正当程序的原则；市政府在2002年的项目审批及其相关立法违反了国务院的有关规定。其次，在上述分析基础上，考生需要结合该事件论述依法治国和公平正义的法治理念。需要突出的观点是：依法治国的核心是行政法治，也就是政府必须依法行政；法治社会是公平正义的社会，而政府行为必须体现公平正义。
关于第二道论述题，“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”这个民法原则我在中天学校的课堂上曾专门讲过，是一个关于法律渊源的重大理论问题。试卷提供了三个思考角度：(1)比较该规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础。这里需要谈两个问题：两个原则的区别何在，为什么会存在这样的区别。后一个问题应该是论述的重点，考生可以从民法和刑法的法律性质、价值取向、法律功能等角度来论证这种区别；(2)从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。这里考生首先需要阐释法的渊源的涵义、分类及其在法律适用中的地位，然后要结合民法的私法性质讨论民事审判中对非正式法律渊源应用的合理性基础；(3)从法律解释与法律推理的角度分析该规定在法律适用上的价值与条件。从法律解释与推理的角度讲，民法中这条原则的最大价值是：它能有效拯救成文法的不足，可以用习惯及法理弥补现有法的漏洞，可以保证法官进行价值推理以实现个案正义甚至推进法律进步。但是，习惯及法理在司法中的运用必须要有严格条件：必须是法律没有明文规定，习惯或法理不能违背法的基本精神，而且，法官必须为其解释和推理提供充分的论证与说明。
论述题已经成为司法考试中一种相当成熟和重要的考试形式，考生务必给予高度重视，平时应当有意识地关注社会热点与学术争议，坚持阅读报刊杂志上的法律评论文章，以不断提高自己的法律分析能力、法律论证能力和法律表达能力。
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