劳动合同法：制度改进与创新
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| 作者：季红 穆晓军
原出处：重庆律师在线 日期: 2007-12-17 |
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《劳动合同法》是保护劳资双方利益的，这是社会利益本位使然。其中，对劳方的保护侧重于现实基本权利的肯认，对资方的保护则看重企业长远利益、看重整个经济结构的升级和演进。这种全新的秩序、规则，深刻的影响今后的劳资关系及利益格局。
书面合同的价值被强化
为了稳定劳资关系、保护维权证据，书面合同的价值在《劳动合同法》被强化，这种强化是通过设定不签合同的法律后果来实现的。
目前，在企业用工中，雇用员工但是不签劳动合同，以前称之为“事实劳动关系”，员工可以凭工资单、介绍信、门卡等证明存在这种合同关系，进而索要相应的权益，这些事实行为不能书面契约，获取法律保障。
不签合同是用工单位侵害劳工利益的“第一罪”，因为此合同不签、社险等根本无从谈起，劳资关系不稳定、不安全。此次新法原则上不承认事实合同关系，并对类似行为的企业开出了“价格高昂的菜单”。
·用工单位从用工之日开始有1个月的宽限期，应当在这1个月里签订劳动合同。
·超过1个月没签、但是没超过1年，在此期间用人单位应当双倍支付员工工资。
·超过1年仍然没有签合同的，视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同。
上面这个菜单可不便宜，用人单位非要“点这个菜”的话可能要付出很大的代价。代价超过收益、就不该再购买这个菜，转而选择合法合理的行为方式。
衍生的问题是，这个规定可能会给不诚信的员工留下空间。员工反而可能会拖着不签合同了，因为双倍工资提供了激励。员工拖满一年不签合同，然后再与单位“发生争议”，这前面的帐一结就等于打了两个工，所获不菲。通常情况下没有签劳动合同推定为企业的过错，除非企业举证证明是员工的问题，举证责任分配是严重影响诉讼利益的，用人单位和员工都要守规则和诚信，信用本身既符合伦理，也为市场提供了效率。
另外，这里有一个“龈节”经常出现。上一个合同期满、单位也愿意续签、不过耽误了几天，造成了“不经意”的事实劳动关系。这个期间付双倍工资没问题，因为这是单位的过错造成的，应该单位“买单”。于是，企业的人力经理们必须更小心的未雨绸缪，上千人的企业。
倡导长期稳定的劳资关系
长期合同就是《劳动合同法》里面表述无固定期限劳动合同，比如日本企业的终生雇员。《劳动合同法》倡导劳资关系的稳定性，由此，将长期合同的适用范围进行了扩大。
·服务10年的员工有权签订长期合同。
·连续订立过两次固定期限合同的员工，第三次签约时员工都有权要求订立长期合同。这个规定是因为双方之前的相互认可行为使企业判断员工是否具备长期合作的基础和意愿。
·不签合同超过1年的，视为长期合同。
鼓励和倡导劳资之间建立稳定的“长久夫妻”关系，是此次立法的良苦用心，稳定衍生信用和安全，正和价值是很大的。不算彻底失去了主动权，在用人单位对此也无须过份担心、任何社会交往当中，长期稳定的关系都是更容易预期、交易成本更低的。
试用期不能作为剥夺手段
试用期是一个法定的宽限期，因为劳动的品质不象工业商品一样可以直接测量出来，在企业工作一段才会了解是否真的“合用”。这是科学的制度安排，但是经常为不法人士所利用，免费或者低价的使用劳动者的劳动、抢夺别人应得的工资。
新法对试用期作出很多新规定，有4大变化：
·试用期包含在合同之内，只签订《试用合同》将无效。明确否定了很多HR经理的“制度创新”，只签试用的话索性你就不用签了。
·试用期工资不低于正式薪水的80%。没有约定正式薪水的，按照企业同工同酬的最低薪资认定。员工所得工资太低，就要学会搜集这个应得工资的证据，将来能在法庭上证明这个价格。
·合同不满3个月的，无试用期；合同不满1年，试用期不超过1个月；合同1年以上不满3年，试用期不超过2个月；3年以上和长期合同，试用期不超过6个月。
·试用期中，除非有法定理由，用人单位不得解除劳动合同。企业至少要证明员工不符合录用条件，或者曾经培训和换岗还是不能胜任，有这些理由才能解除，所以雇人要更慎重。
鉴于今后企业将更难解除合同，人为成本更高了，所以，把试用期的事情做好非常重要。
经济补偿范围更大责任更重
用人单位向员工支付的经济补偿有很大变更，补偿范围严重扩大，并且单位的法律责任很重，企业必须重视。当然很多专家和企业家并不赞同过高的经济补偿，因为员工不承担企业的经营风险，获得合理的劳动报酬就是必要的，风险贴水和其他要素的贡献，应该分配给承担更大风险的责任者。但法律强制性划分社会利益，员工当然会主张自己应得的权利，企业管理者对此必须充分关注、小心应对。
·劳动合同期满不再续签的、单位要补偿员工，除非自己不愿意续签的。这是一个重要变化，到期的员工也有“安家费”，或者说“暂时失业补偿金”，除非这个暂时失业是员工主动自愿的失业。如果员工“从此单位到彼单位”之间并未失业的话，这个补偿其实不应该给的。失业保险做什么用的，政府转嫁给企业的社会成本已经很高了，这补偿又加重了单位的成本，所以对员工是利好、对企业略有不公。
·单位未合法提供劳动条件、支付劳动报酬、缴纳社险、欺诈乘人之危及侵害员工权利的情况下，员工解除合同的，单位应该支付经济补偿。
·单位提出解除合同、员工同意的，也要支付经济补偿。记住：协商一致解除合同的，单位也要补偿员工，因为劳方如消费者一样受弱势关护。
·员工患病不能继续工作，或者经培训和调岗还是不能胜任工作的，单位必须提前30天通知并解除劳动合同，但单位还是要向员工支付经济补偿。如果没有提前30天通知，就再加1个月的工资。
·单位破产、破产重组、吊销执照等，应当向员工支付经济补偿。按照通常的法定程序，这些补偿应该在破产清算中优先支付。员工遇到这样的企业，要学会怎么去追那些跑掉的老板，追未清算或被转移的财产来实现自己的利益。果能如此，中国劳动法律技术水平就达到了新高度。
经济补偿的数额还是以“1年补1个月”为常态，不满6个月的补半个月工资。这个工资是补偿日前12个月的平均数，但是不超过当地平均工资的3倍，因为既有劳动报酬也有管理报酬的白领、高管不属于弱势群体，他们不欺负老板就不错了。
但是，如果单位存在不法行为，这个补偿责任就要严重放大了：
·用人单位存在违法解除或终止劳动合同的话，按照上述经济补偿标准的两倍支付赔偿金。未及时足额支付工资、工资低于最低工资标准、不付加班费、解除合同不支付补偿的，限期支付，否则应付金额50%以上100%以下向劳动者加付赔偿金。
现在让我们来做一道练习题：假设用人单位没有签订劳动合同、又违法解除了劳动关系、又没有及时支付相关补偿的话，那么，总计需要补偿和赔偿给员工多少？
企业规章制度可能无效
因为工商文明还不成熟，中国的多数企业管理者比较自以为是。不相信专业人士的意见和服务。然而新《劳动合同法》之后，很多单位的规章制度可能被法律否认，这需要引起我们管理者足够的警醒。及时引进专业服务、妥善规制自己的管理秩序：
·例如单位制订劳动报酬、工作时间、劳动纪律等与劳动者利害相关的规章制度应当经职工代表大会或全体职工讨论。——这个“应当”通常会被仲裁员和法官理解成强制性规范，违反了就无效，这是企业规章的法律风险。规章无效的话，即使出现违规员工，企业也存在违法解除合同的责任风险。中国4200万家企业、究竟有几家有职代会？我认为这个“应当”是倡导性规范、而非强制性，我赞成只要依法付款和补偿、员工可以拿脚投票，有选择就是公平的。但实践中肯定有不同的观点，要知道任何不确定性都属于风险的范畴。
·用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章和事项公示，或者告知劳动者。——获得这些信息是劳工法定的利益，最高法院也要求企业必须将规章公示和告知劳动者，但问题是，实践中经常出现庭审中员工否认知道该规章的情况，要知道劳动争议的举证责任是单位的。
·员工严重违章是单位解除合同而不补偿的重要理由、员工要求单位赔偿的利益争斗的焦点可能就会集结在是否有规章、规章是否公示告知并生效。另外，企业的五大法律文件之一是员工手册，但合格的很少。
给一个企业订立规章体系和给一个社会制定法律一样，不是那么容易的事情，没有人能穷尽可能性。总之一句话，中国企业主和管理者，必须学会按照国际通行的管理规则行为。
竞业禁止权责明晰
员工自己或与人合作经营与本企业同类的业务、或者到与本企业有竞争的单位就职，这在法律上叫竞业禁止，“竞争行业的禁止行为”。这些员工主要是企业高管、技术人员、或者有保密义务的人员。这个规定本来是公司法理论范畴，新颁布的劳动合同法也借鉴过来。
员工就职期间，当然要竞业禁止，员工离职之后，上述人等也有竞业禁止的义务，这是对企业利益的保护。这些高管、工程师就是本领域的专业人士，换行很难、或者换行就“不值钱”了，所以原单位必须给他们补偿。
合同法中规定：
竞业禁止期限不超过2年。原单位必须按月发放竞业禁止经济补偿金。以上述两点为基础，其他事项双方书面约定。
竞业禁止的权责被明晰，就是典型的保护劳资双方长远利益的制度安排，从企业角度出发，最好的管理方式就是尽量保留住自己的核心员工。
增加承包人雇工的救济渠道
员工与包工头之间的争议，本来应该在二者之间进行，但是包工头跑掉了，员工利益就难以落实。“无救济即无权利”，说的再好听、拿不到钱也等于是瞎扯。
新法提供了新的救济渠道，发包人承担连带赔偿责任，(新法94条)。
连带的概念与前面说的双倍工资道理一样，这是双倍的救济，这是一份好“菜单”，是权利衡平的优秀社会公共产品，这双倍救济当然不仅仅是帮助农民工的，发包承包的经济方式和经营范围有很多，承包车队、餐厅、企业、果园，等等。
目前“拆迁补偿、物业管理、劳工保护和消费者权益”这四个问题成为中国法律的焦点问题。其中，前两个问题的核心是缔约权，是否拆除、多少补偿、选择哪家物业企业，劳工都没有缔约的权利，所以有问题；后两个问题的核心是救济如何贯彻，消费者或者劳工的权利被侵害，只要能够予以充分及时的救济，能够恢复权利的完满状态。美国企业并非比中国道德高尚，但是救济体制好、侵害行为“没有利润”，可能损失反而巨大，于是守信用成为选择。
保障对私权利的救济，是公权力的唯一使命。
劳务派遣的法律规制
劳务派遣此次被纳入法律规制，这可能会使劳务派遣企业的成本增加，利润退减。
新法对劳务派遣企业还是很宽松的，注册资金不得少于50万。
但新法有两个致命的规定将彻底“动了劳务派遣的奶酪”：
·劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
·劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上固定期限劳动合同，按月支付报酬，被派遣者无工作期间、劳务派遣单位按月支付最低工资。
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