一、现行法的考察
（一）两个案例
设有如下案例：一、一个17岁（有独立的财产）的男孩甲被老师批评后十分生气。甲回家后，在自己家里看见邻居5 岁儿童乙正在玩玻璃球，甲行抢未遂后，将乙打倒，乙脑部受伤，住院30 余天。受害人在一年后起诉。二、夏日，丙父带丙出去乘凉，3 岁的丙（有独立的财产）为争抢一个2 岁孩童丁的玻璃球，将丁打倒，乙脑部受伤，住院30 余天。
在第一个案件中，甲应当承担甲侵权的民事责任。首先，根据我国民法通则第133条：“ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”甲为限制行为能力人，自己不应当承担责任，甲的监护人应当承担民事责任，而且也不存在法定的减轻责任的事由。接下来我们根据民法通则司法解释的第161条：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”最后，我们可以得出甲自己应当承担民事责任的结论。
在第二个案件中，根据我国民法通则第133条第1款：“ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”我们可以知道，丙的监护人应当承担丙侵权的民事责任。根据我国民法通则第133条第2款：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”我们可以知道：因为丙有财产，所以，丙必须依自己的财产来支付赔偿费用。综上，丙的监护人应当承担丙侵权的民事责任，但是，丙必须依自己的财产来支付赔偿费用。
这样的话，笔者就产生了如下疑问：一是，同样是无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的侵权案件，为什么在结果上确立了不同的责任主体？二是，案件一的甲和案件二的丙年龄上的差别对案件的处理有没有实际上的影响？甲丙二人的主观恶性在法律上有没有考虑？用行为能力来确定责任主体有没有弊端？是否符合法本身的理念？三是，财产对于责任主体的确定有什么影响？财产是否应该成为判断确立责任主体的标准？责任主体的确立和责任的实际履行有没有必要分开？
（二）对于现行法的疑问
1、现行法的内涵
依据民法通则及其司法解释的规定，我们可以得出如下结论：一是，我国民事立法承认了责任能力制度，认为它是确立责任主体的标准。具体依据为我国民法通则第133条和民法通则司法解释的第161条。二是，我国民事立法认为责任能力的评价标准有两个，一为行为人的民事行为能力，二为行为人的财产状况。具体依据同上。三是，在两个评价标准中，“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任”，这时，财产标准具有优先地位。在其他情况下，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人承担民事责任。其根据是民法通则133条，“ 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”需要指出的是，在第2 款中，责任主体仍然是监护人，只是责任主体的确立和责任的实际履行分开了。根据民法通则司法解释的第161条第2款，行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。这里的垫付，并不否认行为人的“本人承担民事责任”的性质。[1]可以说，行为能力标准是主要标准，财产标准是补充标准。四是，当行为人有财产时，责任主体的确立和责任的实际履行要分开。行为人自己承担赔偿费用。其根据是民法通则第133条“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”以及民法通则司法解释的第161条：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”
2、对于现行法的疑问
有学者认为，我国现行法律上对自然人民事责任能力所确立的两个标准是值得赞同的。以识别能力为标准的立法或者学说，尽管不无道理，也更加精确，但是，个案审查，徒生繁累。[2]有学者认为，民事责任能力有其独立考察标准，因为考察民事责任能力不是以该不该承担民事责任，而是以能不能承担民事责任为目的，故民事责任能力的判断标准主要应以主体财产的独立性来决定。财立独立者，为完全民事责任能力人；财产不独立者，为不完全民事责任能力人，需由替代责任人承担补充责任。[3]
本文认为，现行法的民事行为能力标准和财产标准都值得商榷。
第一，民事行为能力标准降低了对行为人的要求。“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”事实上，以民事行为能力来判断民事责任能力的有无，标准过高。我们知道，民事责任能力识别能力为基础，而民事行为能力以意思能力为基础。但识别能力与意思能力是不同的，因为限制行为能力人不一定认识不到自己行为的损害后果，限制行为能力人不一定是无责任能力人。正如有学者指出的，民事行为能力对行为人的主观能力要求比较高，它是行为人“单独的、完全的能缔结契约那样所谓法律行为的能力。”而民事责任能力是为违法行为的责任负担而设，传统民法中又称之为“侵权行为之能力”，它是指“行为人足以负担侵权行为法上之赔偿义务之识别能力”，它对行为人仅有极低的识别能力要求，“撇开法律不谈，在一般社会观念上，亦咸被认为所不容许之行为，凡有此辨识能力者，即应视为有责任能力。”可见，意思能力与识别能力是不同层次上的两种能力，前者是在运用判断基础上形成的，而后者仅仅就是判断能力。按照马克思主义认识论，在判断基础上可以形成推理，意思能力应属推理层次，而识别能力则仅属于判断层次。[4]
第二，财产标准也很值得商榷。一是，财产标准没有考虑到致害人的主观的可归责性。事实上，有财产的人未必无识别能力，对有识别能力的人不追究责任，而去追究其监护人的责任，对于监护人来讲是不公的。现行立法以财产的有无作为判断责任主体的标准，混淆了责任主体和责任履行的界限。既然强调人格独立，自己责任，那么就应该使责任主体和责任履行名副其实，这样才会民事责任制度的引导、评价、教育、鼓励、惩戒的作用得到实现。二是，现行法以财产来确定责任主体，实际上是以财产来确定人格的有无，即有财产则优人格，无财产则无人格。这实际上违背了近代以来的“天赋人权”、“法律面前人人平等”的基本理念。本文认为，民事主体只有在行使权利，履行义务和承担责任上都实现了平等，民事主体才真正有了独立的人格。民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力不能相互替代和包容。
第三，现行法行为能力标准与财产标准的二重性淡化了法律的引导作用。具体标准的不确定性意味着法律的价值导向作业的弱化，没有明确的灯塔般的价值航标，当事人很难作出合理的选择。因此，法律的导向一定要单一，行为能力标准与财产标准的二重性淡化了法律的引导作用，不能使民众产生合理的法律预期。
二、 责任能力制度的模型
（一）民事责任能力制度的理念基础
我们认为，民事责任能力制度的理念基础是，人格独立，自己责任。如果有人遭受了损失，原则上应当由他自己承担责任，因为“各人就其所有之物，自负其责”本来就是天经地义的事情。每一损害原则上应该由自己承担，如果要由他人承担就必须符合特别的法律要件。[5]事实上，人格独立，自己责任，也是过错责任制度得以建立的一个基础，同时，在这里我们明显可以看到一些自然法思想的痕迹。
（二）责任能力制度的模型――比较法上的考察
1、识别能力标准的立法例
德国法。德国民法典第827条规定：“处于无意识状态中或者处于因精神错乱而不能自由决定意识状态中，对他人施加损害的人，对损害不负责任。如果由于饮酒或者其他类似方式而使自己暂时处于上述状态者，对其处于此种状态中违法造成的损害，与有过失者造成的损害负相同的责任；因过失而陷于此种状态的人，不发生上述责任。”第828条：“未满七周岁的人，对其施加于他人的损害，不负赔偿责任。”“已满七周岁但未满十八周岁的人，如果在采取加害行为时还不具有认识其责任所必要的理解力时，对其施加于他人的损害，不负责任。对聋哑人，亦同。”第829条：“具有第823条至826条所列举的情形之一，而根据第827条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但以根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求损害赔偿，而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。”第832条：“根据法律对未成年人或者因精神或者身体状态而需要监督的人负有监督义务的人，对受监督人非法施加于第三人的损害负有赔偿义务。监督人已尽监督义务，或者即使尽到必要注意仍难免发生损害的，不负赔偿义务。”“根据合同实施监督的人，负有相同的责任。”[6]
因此，德国法上的侵权责任能力判断标准是行为人的识别能力。首先，对于一般的自然人，法律认为，7 岁以下的自然人绝对没有责任能力，18岁以上的自然人绝对有责任能力，在7－18 之间需要通过识别能力的标准来认定行为人是否具有责任能力。其次，对于聋哑人和其他精神耗弱人群，判断其责任能力的标准是识别能力。
日本法。在日本民法第712 条：“未成年人加害于他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。”第713条：“于心神丧失间加害于他人着，不负赔偿责任。但是，因故意或过失致一时心神丧失者，不在此限。”第714 条：“无行为能力人依前二条规定无其责任时，对其应予监督的法定义务人，就无能力人加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，监督义务人未怠其义务时，不在此限。”“代监督义务人监督无能力人者，亦负前款责任。”[7]
台湾地区民法及其两次草案。《大清民律草案》第37条：“因故意或过失而侵害他人之权利者，于侵权行为须负责任。”第38条：“未满七岁未成年人，不负侵权行为之责任。”第39 条：“满七岁未成年人，以为侵权行为时无识别能力者为限，不负责任。”第40 条：“在心神丧失中为侵权行为这，不负责任，但其心神丧失因故意或过失而发展，不再此限。”第951条规定：“因未成年或因精神、身体之状况需人监督者，加损害于第三人时，其法定监督人负担赔偿之义务。但监督人与其监督并未疏懈或虽加以相当之监督，仍不免发生损害者，不在此限。”[8]《民国民律草案》第14条：“不足七岁之未成年人，就加害行为无责任能力。”“七岁以上之未成年人，及七十岁以上之老人，以为加害行为当时无辨别其行为责任之意识这为限，无责任能力。”“前项规定，于第十二条第一项第二款原因之禁治产人为加害行为者，准用之。”（该款式关于精神衰弱人的规定）第15条：“无意识或精神错乱中为加害行为者，无责任能力。但其无意识或精神错乱，系因饮酒或其类似之方法所致这，不在此限。”第251条：“无责任能力或因精神、身体之状况需人监督之人，不法侵害他人之权利者，由有监督义务之人或代企为监督之人，负损害赔偿责任。但其监督并未疏懈或随加以相当之监督仍不免发生损害者，不在此限。”[9]目前台湾地区的规定类似于德国和日本的规定，惟一点区别就是，其更加强调了行为人有识别能力时，与其法定代理人的连带责任。
2、行为能力标准的立法例
埃塞俄比亚民法典的317 条规定：“本民法典有关非契约责任和不当得利之题的规定，得适用未成年人的非契约责任以及他得到的不当得利。”第350 条规定：“众所周知的精神病人得像神智健全人一样承担非契约责任。”
从以上的立法规定来看，埃塞额比亚法上的侵权责任能力判断标准是行为能力。法定代理人的责任是无过错责任。在立法上，其故意忽略了识别能力与意思能力的不同，采取了简洁的立法模式。可以说，其在一定程度上排除了法官的自由裁量权，用效率（立法和司法的简洁）代替了公平（法定代理人代替行为人承担责任）。但从侵权法的功能考虑，该法典从保护受害人的本位出发，滥用了侵权法惩罚的功能，扭曲了侵权法的体效应。
此外，俄罗斯民法也规定了行为能力标准，但是其也肯定了行为人的财产状况这一例外标准。
3、出生主义标准的立法例
法国法是该种类型的典型代表。在欧洲大陆侵权行为法中，对儿童的责任之态度大多是保护性的，但是法国却建立了完全相反的先例。[10]法国民法典第489-2条规定：处于精神紊乱状态之下给他人造成损失者，仍应负赔偿责任。法国民法典第1382条规定：“任何人为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应该对他人负赔偿之责任。”第1383条规定：“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”[11]
法国法还通过判例进一步确立了：法院没有义务查证未成年人是否能辨识其行为的后果。在1984年5月9日判决的Derguini一案中，一个五岁的小女孩没有注意到往来的车辆跑上了道路，结果被一辆机动车撞到，造成致命的伤害。法院认为可以依据民法典第1382条作出这样的判决，即受害人有过错，而且其过错于M.Tidu的过错共同导致了损害的发生，完全可以确认对损害进行分担。[12]在另外一个案件中，一个13岁的孩子在给猪崽保养箱换灯泡时触电死亡，几天前一个电工过失地将动力电源接到了灯头上。还是由于孩子的共同过失，父母亲的赔偿请求被减少，法官认为孩子当时应该关掉电源。法国最高法院在这两个案件中都认为：“上诉法院无须查证该未成年人是否能辨别其行为的后果，就可以依据民法典第1382条做出这样的判决，即受害人有过错，其过错与M. Lemaire的过错共同导致了损害事实的发生，完全可以认定对损害进行分担。”1984年12月12日判决的Sabatier一案中更是将这一观点扩展适用于民法典第1382条规定的未成年人的责任。一个7岁的儿童在学校活动场上蓄意撞上了另一儿童。后者摔倒并撞到在一个板凳上，导致脾脏破裂。法院再次拒绝审查第一个儿童的辨识能力。法院认定了他的责任，并再次申明：从那些观点来看上诉法院没有义务查证未成年人Jean-Claude Sabatier是否能辨识其行为的后果。[13]
（三）识别能力标准的立法例――我国应选择的模型
我们选择识别能力标准确定责任能力的立法例的原因如下：
第一，其弘扬了自然法意义的自己责任，体现了对个体人格的人文关怀。第二，其从整体上协调了立法与司法之间的关系，赋予了法官较大的自由裁量权。法律，到底是法学家的法，还是法官的法？我们在千万次的追问之后，也许会发现“法官的法”的灵活性更有助于实现和终极正义。如果我们在立法上过于僵化，或许我们的法律也只能是“法学家的快事，人民大众的恶梦”。第三，从我国法的继受传统上来看，我国法律更接近于德国法，而德国法是识别能力标准的立法例。如果我们采取法国法的出生主义立法例，则我们必须从整体上重新构建民事主体等相关制度，这显然是不可取的。第四，财产标准立法例，混淆了责任成立和责任承担的界限，不利于主体的明确。第五，出生主义标准的立法例给未成年人科加了过重的负担，不利于未成年人的成长。该标准也与年龄组过失的审查标准相违背。[14]
三、 如何建构我国侵权责任能力制度模型
（一）确定构成要件顺序的意义
本文认为，确定构成要件顺序，能使思考更加简便、缜密，从而使法官能够更加迅速的处理案件，进而提高整个司法活动的效率，最终使法律成为医治社会创伤的一剂良药。事实上，我们在思考如何处理一个案件的时候，我们的工具就是构成要件。在具体适用构成要件的时候，我们应该寻找怎样的切入点？有没有最简洁、最有效的思考方式？什么样的切入方式才是最简洁、最有效的思考方式？此一思考的核心实际上是，在损害、责任能力、行为、因果关系、过错这几个要件中，哪一个可以构成其他构成要件的前提。如果其中一个构成要件对其他构成要件会产生实质上的影响，是否考虑该要件会使其他构成要件的内涵发生明显的变化，那么我们就应该首先考虑这一构成要件，正是从这个意义上来讲，确定构成要件顺序，能使思考更加简便、缜密，能够提高整个司法活动的效率。
本文认为，在以上构成要件中，损害、责任能力、行为、因果关系、过错是合理的思考模式。法官面对一个损害的时候，必须首先考虑其是否是法律意义上的损害，如果损害是法律意义上的损害，那么案件的处理就应该进入下一步，反之，案件的处理即告终结。其次，我们应该考虑责任能力这一要件，因为是否考虑责任能力会对其他构成要件会产生实质上的影响，是否考虑该要件会使其他构成要件的内涵发生明显的变化，具体论述可参见下面类型化责任能力的论述。同样，行为对于因果关系和过错，也具有前提性的意义。
（二）类型化责任能力及其意义
1、类型化
以识别能力标准来确定责任能力有无的国家，实际上面临着责任能力类型化的问题，不同类型的责任能力对于责任的确定有着实质上的影响。参考该类型国家的立法例，我们可以将责任能力划分为，法定绝对没有责任能力、认定行为人具有责任能力、认定行为人没有责任能力、法定绝对有责任能力。法定绝对没有责任能力的确定，通常参照一个确定的年龄标准。这个年龄标准，各个国家略有不同。在认定行为人是否具有责任能力时，因为认定是否具有责任能力是一个法官自由裁量的问题，所以法律通常规定其以识别能力为标准。那么，什么是识别能力呢？学者认为，识别能力是辨别自己的行为在法律上应付某种责任的能力。即辨别是非利害的能力，而所谓是非利害，非指善恶而言，乃指法律上所不容许，而对其行为后果有所负责。[15]对于法定绝对有责任能力的判断，各国法律通常也规定一个明确的年龄标准，该标准通常与行为能力标准相同。
在法定绝对没有责任能力的情况下，如果其法定代理人有监督义务，而没有尽到监督义务，在诉讼中法定代理人不能够举证证明自己没有过错或者即使尽到了监督义务也不能够避免损害的发生，那么法定代理人就应当对行为人造成的损害承担责任。如果法定代理人能够举证证明自己没有过错或者即使尽到了监督义务也不能够避免损害的发生，那么法定代理人不承担责任，而行为人本身没有责任能力，不具有可归责性，所以，行为人也不承担责任，这样，就产生了法定的衡平责任。在这种情况下，我们就不需要考虑行为是否违法，行为和损害之间是否具有因果关系，以及行为人是否具有主观过错的问题了。
在认定行为人是否具有责任能力的时候，如果认定其具有辨别和控制自己行为的能力，则其就具有责任能力。在这种情况下，行为人就必须自己承担责任，法官就可以确定责任主体为行为人，与此同时，也可以确定其他构成要件的内涵了：行为就是加害人自己的加害行为，而不包括其法定代理人监督失察的不作为；因果关系就是加害行为与损害之间的因果关系，而不是加害人自己的加害行为及其法定代理人监督失察的不作为与损害之间的因果关系；过错也只是行为人对自己注意义务的违反，而不包括法定代理人对监督义务的违反。反之，如果认定行为人不具有辨别和控制自己行为的能力，则其不具有责任能力。这种情况又可以分为两种具体情况：其法定代理人不能举证排除自己的监督责任和可以举证排除自己的监督责任的情况。其一，当行为人的法定代理人不能举证排除自己的监督责任，行为人的法定代理人就必须承担责任，法官就可以确定其法定代理人为责任主体，与此同时，也可以确定其他构成要件的内涵了：行为就是加害人自己的加害行为及其法定代理人监督失察的不作为，而不仅仅是加害人自己的加害行为；因果关系就是加害行为及其法定代理人监督失察的不作为与损害之间的因果关系，而不是加害人自己的加害行为与损害之间的因果关系；过错就是法定代理人对监督义务的违反，而不是行为人对自己注意义务的违反。其二，当行为人的法定代理人可以举证排除自己的监督责任时，则产生法定的衡平责任。在这种情况下，我们同样不需要考虑行为是否违法，行为和损害之间是否具有因果关系，以及行为人是否具有主观过错的问题。
在法定绝对有责任能力的情况下，行为人自己承担自己行为的后果，其具体的思考过程和认定有行为人责任能力及其法定代理人不能举证排除自己监督责任的情况相同。
2、责任能力在侵权法上的意义
通过以上的论述，我们可以发现责任能力能够使我们对于侵权案件的思考更加缜密、周详，具体而言，具有以下几个意义：
第一，通过责任能力的思考，我们能够根据主观的可归责性明确责任主体，使民事责任引导、评价、教育、鼓励、惩戒的作用得到实现。可以说，这样既补偿了受害人的损害，又警示制裁了加害人，完全实现了侵权法的整体功能效果，建立了侵权制度的体效应。第二，责任能力决定构成要件中“行为”要素的内涵。当能够确定行为人有责任能力的时候，该“行为”要素的内涵就是行为人自己的加害行为。当能够确定行为人没有责任能力的时候，该“行为”要素的内涵就是行为人自己的加害行为及其法定代理人监督失察的不作为。第三，责任能力决定构成要件中因果关系要素的内涵。当能够确定行为人没有责任能力的时候，该因果关系就是加害行为及其法定代理人监督失察的不作为与损害之间的因果关系。当能够确定行为人有责任能力的时候，该因果关系是加害人自己的加害行为与损害之间的因果关系。第四，责任能力决定构成要件中过错要素的内涵。[16]当能够确定行为人没有责任能力的时候，该“过错”的内涵就是法定代理人对监督义务的违反，当能够确定行为人有责任能力的时候，该“过错”的内涵就是行为人对自己注意义务的违反。
四、 余论
（一）受害人的责任能力
如果从侵权损害的原因力的角度来考虑，受害人的过错也可以成为损害发生的原因，那么，受害人的责任能力是否需要考虑哪？这一点本文暂时不作考虑，初步的假设是受害人的责任能力应该类比适用加害人的责任能力。
（二）行为人自己承担责任的可行性考察
行为人是否能够自己承担责任可行性的问题，可以分解为行为人是否具有财产，没有财产如何承担责任？解决途径如下：
1、行为人没有财产，可以考虑由其法定代理人垫付，或者当其有财产的时候，开始执行其财产。
2、行为人有财产，则直接执行行为人的财产。行为人的财产的来源：第一，精神病人或者其他精神耗弱人可能有财产。第二，法律承认无民事行为能力人和限制民事行为能力人“纯获法律上之利益”，使得他们责任能力之实现成为可能。第三，无民事行为能力人和限制民事行为能力人可以通过无因管理，使他们获得部分财产。第四，依据现行法，“16周岁以上不满18周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人”。这样的话，16－18周岁的未成年人可以有自己的劳动收入。
（三）对案例的再次解析（代结论）
对于案例一，依据本文的主张，男孩甲属于认定是否具有责任能力的一类，参照各国立法例的标准及案例的具体情况，男孩甲具有识别能力，自己应当承担责任，其本身财产的有无并不能影响其责任的成立与否。
我国现行法虽然也认定了甲自己承担责任，但是，其依据是财产标准“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任”，如前所述，该标准混淆了责任主体和责任履行的界限。
对于案例二，依据本文的主张，男孩丙属于认定是否具有责任能力的一类，参照各国立法例的标准及案例的具体情况，男孩丙没有辨别和控制自己行为后果的能力，不具有识别能力，自己不应当承担责任。其法定代理人具有监督义务，而没有尽到监督义务，并且没有法律规定的其他免责事由，应当承担侵权责任。依据本文的主张，本案并不会因为丙具有财产而使丙来实际承担损害赔偿费用，因为丙自己没有过错，丙的法定代理人才具有主观的过错，丙的法定代理人才是损害赔偿责任的主体。
但是，依据我国民法通则第133条，因为丙有财产，所以，丙必须依自己的财产来支付赔偿费用。其错误在于，没有认清法定代理人承担责任的基础是法定代理人自己的过错。在整个民法体系中，我们不能找到丙承担责任的合理基础，可以说让丙承担责任有悖于一般法理，也和侵权法的过错责任的机理格格不入。
